作者：管理员 发表时间：2010-6-14 10:51:16 阅读：次

                    专利侵权如何取证

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    知识产权民事纠纷案件较之其它民事纠纷案件而言，具有取证难、举证难、证据技术性高以及隐蔽性较强等特点。当事人向法院申请证据保全，法院是否接受申请、采取何种保全措施，对知识产权诉讼胜败起着十分重要的作用。原告在诉前或诉中向法院申请证据保全的情况一直在知识产权民事案件中占有较高的比例，故对知识产权民事诉讼证据保全制度的适用进行探讨，及时解决证据保全过程中出现的问题，规范法院证据保全行为，成为提高知识产权民事审判质量和效率的一个重要环节。
　　一、知识产权民事案件中证据保全的实证分析
　　（一）审判实务中证据保全申请及采纳情况分析
　　根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十四条的规定，人民法院进行证据保全，可以根据具体情况采取查封、扣押、拍照、录音、录像、复制、鉴定、勘验、制作笔录等方法。实践中，在我院受理的知识产权民事纠纷中，当事人提出申请的证据保全措施则主要集中在以下几种：１、查封或者扣押生产被控侵权产品的专用模具、专用机械设备等，并对专用模具、专用机械进行拍照，这种情况多见专利权纠纷案件；２、清点或查封被控侵权产品的成品与半成品的库存或数量，这情况多见于专利、商标和著作权侵权纠纷案件，亦有少数侵犯商业秘密纠纷案件采取这一保全措施；３、复制或扣押可反映生产或销售被控侵权产品的数量、金额以及利润的财务帐册或报表、生产记录、仓储记录、销售合同、报价单、销售发票等。因上述材料可证明被告因侵权行为所获得的利润情况，各类的知识产权侵权案件都可能适用该项保全措施；４、提取被控侵权产品样品以及有关宣传资料、画册、产品目录等，该措施适用于各种类型的知识产权侵权纠纷案件；５、复制电脑及各种数据储存器中涉嫌侵权的程序、图纸、相对应的技术参数、用料等技术资料以及内部管理资料、客户资料等，一般常见于商业秘密纠纷案件或者计算机软件著作权侵权纠纷案件；等等。
　　在我院民三庭２００５年１－９月份受理的５４９件知识产权民事纠纷中，当事人提出证据保全申请的案件有６７件，占新收案件的１２２０％①。其中，专利纠纷案件为４１件，商标纠纷案件２４件，不正当竞争纠纷案件２件，分别占申请总数的６１１９％、３５８２％、２９９％。对于当事人所提出证据保全的申请，合议庭经合议后同意或部分同意当事人申请的有５９件，占申请总数的８８％。在抽样的案件中，合议庭不同意当事人证据保全申请的主要情况以及原因为：
　　１、当事人混淆法院调查取证和法院证据保全两者的范围，将应申请法院调查取证的情况误向法院提出证据保全的申请，例如申请法院到海关调取出口报关单等；
　　２、当事人将本应属于自己举证证明的内容向法院提出证据保全申请；
　　３、当事人将本可通过其他途径取得的证据而向法院提出证据保全的申请，例如可公证购买取得的证据却直接向法院提出证据保全的申请，是对极其有限的司法资源的一种浪费；
　　４、当事人混淆证据保全和先予执行的区别，例如请求查封涉嫌侵权产品的申请；
　　５、当事人申请法院采取的保全措施相互交叉重合，例如复制涉嫌侵权产品的财务帐册部分的内容与“清点库存数量”的内容有重合关系，库存数量本身可从财务帐册等体现出来，故如采取对财务帐册进行复制的措施则不必再进行清点产成品或者半成品的库存；
　　６、申请人提出的保全要求可能涉及到被申请人的商业秘密，如要求保全被申请人销售被控侵权产品的客户名单、销售区域等等，而上述资料对于证明被告的被控侵权行为并无实质性的意义，亦可能泄漏被申请人的商业秘密。出于对诉讼中双方当事人利益平衡的考虑，对于可能涉及到被申请人商业秘密的证据保全，在进行证据质证时，法官则应明确告知原告应承担相应的保密义务，并以法庭调查笔录的形式予以记载；
　　７、申请人提出的保全请求属于“陷阱取证”范畴，例如申请人事先与被申请人签订虚构的交易合同并假意与被申请人交易，然后请求法院在双方交易时进行保全；
　　８、申请人提出保全可反映生产或销售被控侵权产品的财务帐册但又不预缴审计费用；等等。
　　（二）审判实务中证据保全条件审查
　　审判实践中，对于是否采取诉前证据保全措施主要从以下几个方面进行审查：第一、申请人是否为适格主体。在知识产权诉讼中，有权申请诉前证据保全申请人包括权利人及其利害关系人，其中利害关系人包括知识产权许可合同的被许可人、知识产权财产权利的合法继承人，其中，独占实施许可合同的被许可人可单独向人民法院提出申请；排他实施许可合同的被许可人在权利人不申请的情况下，可提出申请。第二、当事人是否向有管辖权的法院递交符合法律规定的书面申请状。根据《最高人民法院关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》第三条第二款的规定，申请状应当载明：（一）当事人及其基本情况；（二）申请保全证据的具体内容、范围、所在地点；（三）请求保全的证据能够证明的对象；（四）申请的理由，包括证据可能灭失或者以后难以取得，且当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的具体说明。第三、申请人必须提交相关证据。这些证据不仅应包括权属方面的证据，还应提交被申请人实施被控侵权行为的表面证据。
　　是否采取证据保全措施是法院的职权，法院行使该项职权的第一步就是要对当事人提出的证据保全申请进行合法性审查和必要性审查。实际上，无论是诉前还是诉中证据保全的审查，都应该涵盖上述两个方面。合法性审查是指审查证据保全申请是否符合相关法律的规定，如是否符合起诉的条件，申请人是否为适格的案件当事人，提出的证据保全是否符合期限的规定等等；而必要性审查则以把握是否符合证据保全的两个前提为关键，即证据有可能灭失或以后难以取得。在进行必要性审查时，可从以下几个方面进行考量：１、证据是否可由当事人自行取得。如果证据（侵权产品）在市场上有销售、使用等情况的，当事人完全可以通过购买等方式自行取得，而无需法院进行证据保全；２、证据是否可由公证机关保全。公证保全是取得证据并保存证据证明力的一种重要方式。能由公证机关保全的证据，可不由法院保全，以确保法院在审查、认定证据时的中立性和公正性；３、证据是否由对方当事人掌握。《关于民事诉讼证据的若干规定》中第７５条规定，有证据证明持有证据的一方当事人无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。因此，当事人有证据而不提供的，即可径行推定该证据存在并有效，并以此认当事人的主张成立，而不必再由法院采取保全措施；②４、所请求保全的证据与案件是否存在关联性，这不仅涉及到要审查被请求保全的证据作为证据的能力，还涉及到其证明力的问题。例如，被请求保全的证据是否能证明被控侵权行为的存在、被控侵权行为的状态是否持续以及规模、被控侵权的数额等。
　　二、知识产权诉讼证据保全亟待解决的若干问题
　　（一）申请法院调查取证与法院证据保全范围的区分
　　审判实践中，常有当事人混淆法院调查取证和法院证据保全这两者的范围，往往将本应该申请法院采取证据保全措施的，却申请法院调查取证，或属于申请法院调查取证范围的，却申请法院进行证据保全。因当事人对这两者的概念和适用法律的问题理解错误，使得法院无法采取正确的措施，错失了固定、收集证据的最佳时机，最终导致权利人的合法权益得不到有效的保护。
　　根据我国《民事诉讼法》第６４条规定，“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集证据的，人民法院应当调查收集”，以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第１７条规定，“当事人及其诉讼代理人可以申请人民法院调查收集证据的情形之一是，当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集”。而证据保全则是在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，法院根据当事人的请求或者依职权采取对证据加以固定和保护的行为。因此，“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集证据”是人民法院调查收集证据的前提条件之一，而非证据保全的条件之一，法院调查证据和证据保全是两种不同的法律制度，不能相互混淆。
　　值得注意的是，在当事人的证据保全申请书中，申请人往往以“因以上材料或证据当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集证据”为由，向法院提出证据保全的申请，这一说法在《最高人民法院关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》中亦可找到相关的法律依据。根据该解释的第３条第２款规定，诉前保全证据的申请状应当载明的第（四）项内容包括，“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集证据的具体说明”。但这一规定是否可以理解为申请人本人及诉讼代理人因客观原因不能自行收集证据为知识产权案件法院采取证据保全措施的条件之一？应该说，对于商标侵权纠纷当事人的证据保全申请应当按照上述商标法司法解释的要求予以审查，但似乎不应将上述商标法司法解释的规定扩大适用于其他类型的知识产权证据保全案件。诚如前文所论述的，“申请人本人及诉讼代理人因客观原因不能自行收集证据”是法院调查取证的前提条件之一，并非法院证据保全的实质条件。需要探讨的是，在当事人混淆这两者的情况下提出了错误的申请，法官是否应该行使释明权告知当事人这两者的区别，提示其提出正确的申请？我们认为，从保护当事人的角度出发，如果申请人错误将证据保全提成调查取证的申请，而该证据材料对案件事实认定有实质性的影响的，法官可适当向当事人释明，告知其向法院提出证据保全的申请；反之亦同。
　　（二）关于法院保全所取得的证据如何质证的问题
　　证据保全作为一种特殊的证据收集的形式，法院通过保全措施所获得的证据与当事人提交的证据相比较而言，具有一定的特殊性。其特殊性体现在由于法院的权威的介入使得所保全的证据的客观真实性毋庸质疑。然而，法院保全获得的证据在法律性质上依然是一种证据，必须经过庭审质证才能作为认定案件事实的依据。根据《关于民事诉讼证据的若干规定》第５１条第２款的规定，人民法院依照当事人申请调查收集的证据，作为提出申请的一方当事人提供的证据。而该规定的第４７条第１款规定：证据应当在法庭上出示，由当事人质证。未经质证的证据不能作为认定案件事实的依据。因此，即使经过法院保全的措施，与当事人提供的其他证据一样，应经过双方当事人质证后才能作为认定案件事实的依据。“根据证据保全程序而保全的证据，法院应就其证据的存否予以调查，既不问其与待证事实之间是否存在关联性，尤其不得直接作为裁判基础，必须在举证后并经辩论程序才能对其考虑加以采用。”③因证据保全的是证据的客观真实性，而对所保全的证据的真实性的质证实质上已经提前到了保全阶段，故庭审中质证的应该是证据的关联性与合法性这两种属性，似乎不应包括证据的真实性。
　　（三）关于采取证据保全措施的法院内部部门职能划分的问题
　　一般而言，完整的保全程序应包括两个层次的结构：保全的裁定阶段以及保全执行阶段。在各国立法例上，对于保全裁定程序与执行程序是否分开立法抑或是将两者合并立法存在着截然相反的作法。德国法为合并立法的代表，其《民事诉讼法》第八篇“强制执行”中对保全裁定程序和执行程序作了统一规定；而我国台湾地区则奉行保全程序中的审执分离原则，保全的裁定程序规定在《民事诉讼法》中，而保全执行程序则规定在《强制执行法》中。我国民事诉讼法则延承的是审执合一的保全程序立法例。④应该说，无论是审执分立还是审执合一的保全程序立法例之间并无孰优孰劣之分，其体现了两者对保全程序两元结构背后所蕴涵法理的不同理解。
　　尽管我国民事诉讼法在立法上对保全程序两个层次采取了统一的立法，然而实践中，证据保全裁定的作出与证据保全裁定的执行往往由法院内部不同的部门负责。有些法院对于诉前证据保全，是由立案庭负责审查当事人的申请，并由该庭经办人员作出裁定，由执行局保全组人员负责采取保全措施。对起诉后的证据保全，则是由负责审理知识产权案件的审判庭作出证据保全的裁定，由执行人员采取证据保全措施。作出裁定的部门和执行裁定部门分离，可有效借助执行人员丰富的执行经验，顺利采取保全措施，科学利用有限的司法资源，并作到审执分离。但这一作法的弊端则在于因负责采取证据保全措施的执行人员不熟悉被保全证据的特性和保全措施的具体要求，因此实际保全的对象往往与当事人申请保全的对象有一定差距，使得证据保全的效果不尽如人意。为确保证据保全措施准确到位，执行人员需要审判庭经办人协助的，或者经办人认为有必要的情况下，案件经办人应与执行人员一同前往采取保全措施。另，根据最高院《关于民事诉讼证据的若干规定》第２４条第２款规定，人民法院进行证据保全，可以要求当事人或者诉讼代理人到场。由于申请人对其申请保全的证据比较清楚，特别是在存在专业技术问题较多的专利权纠纷或者侵犯商业秘密纠纷案件中，由申请人到场指认被保全的对象有助于法院采取切实有效的保全措施。根据这一规定，法院可以根据案件的具体情况，要求各方当事人到证据保全现场，协助法院采取证据保全措施，并向双方当事人公开证据保全措施、保全过程、保全对象、保全方式。这样既可以避免被申请人对证据保全措施的程序公正提出异议，也可以避免证据保全措施损害被申请人的合法权益（如泄露被申请人的商业秘密等），还可避免申请人对被保全对象与申请保全对象的一致性提出异议。
　　（四）关于法院依职权采取证据保全措施的问题
　　对于证据保全，一般采取的是当事人申请原则，然而法院是否应依职权采取证据保全措施？根据我国《民事诉讼法》第７４条规定，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，诉讼参加人可以向人民法院申请保全证据，人民法院也可以主动采取保全措施。尽管民事诉讼法的相关规定为法官依职权采取证据保全措施提供了立法依据，笔者认为对于法院依职权进行证据保全的作法，应采取审慎的态度。当事人对其自己主张的事实应负有举证责任，如其穷尽了私力救济途径仍无法取得的证据，则应申请法院调查取证，或符合证据保全条件的，可申请法院采取证据保全措施。如原告既不举证又不申请法院采取保全措施的，其应承担举证不能的法律后果。笔者认为，案件经办人或书记员可利用向被告送达或者采取财产保全措施时通过询问的方式主动了解被告生产经营规模、实施被控侵权行为所持续的时间等等。这一作法，并非仅仅是为了固定证据，在更大程度上为法官在判断证据得到心证时提供一定的参考因素。
　　关于诉前证据保全法院是否可以依职权采取保全措施的问题，学界对此有不同的观点。反对者认为，在诉讼开始前，人民法院采取证据保全措施，如利害关系人事后不起诉，可能陷入被动局面；且根据我国《公证暂行条例》的规定，诉前证据保全是国家公证机关的一项业务，既然可由公证机关进行保全，人民法院没有必要承担这一工作，这既利于明确两者的职权，又可减少人民法院的工作量。赞成者则认为，证据保全的目的是保全证据材料，以保证诉讼能顺利进行，真实再现案件事实，无论谁来承担证据保全，均应以此为目标。在我国人民法院是法定的国家审判机关，由其对诉讼前的证据材料进行客观地保全和固定，更有利于证据材料进入诉讼程序。至于利害关系人迟迟不起诉，人民法院可以在采取保全措施的决定中通知利害关系人在一定期限内提起诉讼，否则将承担因此而造成的损害赔偿。另在诉前证据保全时，若人民法院在调取证据受阻的情况下，可以依法采取强制措施对证据材料予以保全，这是公证机关所不具有的职权。⑤笔者认为，在当前司法改革向对抗制司法制度发展的大趋势下，应对法院依职权调查取证的权力予以限制。对于证据的收集，应该更多的是当事人的责任，而非法官的义务。在审判中，法官应保持中立的姿态，而非主动介入诉讼之中。在当事人尚未就争纷提请法院审理之前，法官更没有理由主动采取措施为原告保存和固定证据，否则容易产生偏袒一方当事人之嫌疑，使得当事人可能将败诉的原因归结于主动介入诉讼的法官身上。另一方面，由法官在当事人提起诉讼之前主动采取证据保全措施，无疑与民事诉讼法中最基本的“不告不理”以及“谁主张，谁举证”的基本原则相悖。正如有学者所指出，“在法律诉讼中，这种所谓的优势是指一方当事人能够展示有力的证据证明自己的主张”⑥，而不应由法院来从事这种帮助一方当事人获得有利于其主张的证据。
　　（五）关于证据保全的担保问题
　　对于证据保全是否必须提供担保的问题，目前我国民事诉讼法及相应的司法解释中并没有明确的规定。最高院《关于民事诉讼证据规则的若干规定》第２３条的规定仅是“当事人申请证据保全的，人民法院可以要求其提供相应的担保”。而我国著作权法第５０条规定，人民法院可以责令当事人提供担保，申请人不提供担保的，驳回申请。《商标法》第５８条作了同样的规定。此外，根据《最高人民法院关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》第６条的规定，申请人申请诉前保全证据可能涉及被申请人财产损失的，人民法院可以责令申请人提供相应的担保。申请人提供保证、抵押等形式的担保合理、有效的，人民法院应当准许。申请人不提供担保的，驳回申请。然而，最高院并没有就证据保全提供担保的适用条件、操作程序等提供进一步的指引，因此，在什么样的情况下采取证据保全措施时应该提供担保，换言之，证据保全担保适用的条件如何把握是个值得研究的问题。
　　笔者认为，与知识产权财产保全原则上应提供担保不同，在知识产权证据保全中是否需要提供担保应视个案情况而定。“可能涉及被申请人财产损失的”是适用担保的前提条件，其具体的标准可以从被保全对象的价值和功能以及保全方式上进行判断。例如，对大型机器设备、生产线等的证据保全，采取拍照、录像、勘验、制作笔录等方法足以固定证据，不需要采取扣押查封措施的，可以不提供担保。复制财务帐册、销售合同等，并不会给被申请人造成经营上的损失，或者提取样品的价值不大的，一般无需提供担保。然而，如果被保全对象为即将交付的合同标的，而因该标的被保全有可能造成被申请人因交付不能所遭受损失的，或者被保全的对象是大型机械设备、价值较大的实物的，应责令申请人提供担保。正如有学者指出，“而对涉及到诸如建筑物、交通工具、货物、鲜活商品、名贵物品予以查封、扣押，有可能对这些证据造成直接损害或者妨害其正常使用而造成损失的，法院则应要求其提供相应的担保。”⑦对于诉前证据保全的担保金额要求，一般应以被保全的实物的价值和支付相关费用为限。另一方面，原告的诉讼请求得到支持的可能性的高低与是否应提供担保成反比。换言之，如果原告举证充分，其诉讼请求被支持的可能性较大，则采取保全措施一般不会给被申请人造成损失，因此提供担保的必要性较小；反之，如果原告败诉的可能性较大，则采取的保全措施很有可能给被告带来损失，则申请人提供担保的必要性较大。在实务中，凡是法院要求申请人提供相应担保的，其担保形式应当按照《担保法》中规定的诸如保证、抵押、留置、质押等法定方式。
　　（六）关于保全申请中财务帐册等问题的处理
　　在知识产权审判实践中，权利人多要求保全被控侵权行为实施人的财务帐册、合同等，以作为被告获利及计算赔偿的参考依据。然而，从实际操作情况看，由于目前社会诚信制度的缺失，法院保全的效果与当事人的期待有着很大的差距。现在的企业往往有两套帐册，因此法院保全回来的帐册常常不全或者不真实，无法使用，对被告的获利情况无法起到证明作用。当原告发现法院保全回来的财务帐册无法使用时，往往又要求法院按照酌定赔偿的方法确定赔偿数额，使得原来的保全工作成为无用功，浪费了有限的司法资源。且保全被告的财务帐册有可能会泄漏被告的商业秘密，因此在采取此项保全工作时还必须考虑如何平衡双方当事人利益的问题。
　　此外，与之相关的问题在于是否应允许原告在对财务帐册等保全失败后改由选择要求法院酌定赔偿？知识产权法定赔偿的前提是以获利或者损失都无法确定的情况下才适用，故原告在两者都无法确定的情况下要求改变以法定赔偿的要求符合法律规定，不能完全置之不理，且不允许原告在此种情形下变更其计算赔偿额的依据不符合法律规定。我院民三庭对此问题处理的具体操作方法是，对于当事人的此项要求，首先要求当事人书面明确以被告获利为计算赔偿的依据，且以被告的财务帐册、销售合同无法取得、容易毁损为由提出保全要求。当原告明确以被告获利为依据的，则原告应固定诉讼请求以及理由，并要求原告预缴一定的审计费用。如申请人不预交的，不予采取保全财务帐册、销售合同等措施。如果被告的确是无帐册或拒不提交财务资料的，或保全财务帐册太过简单以及帐册材料不全等原因导致无法得出审计结论的，则应允许原告在证据交换时可以选择由法院根据法定赔偿的方式确定赔偿数额。
　　值得注意的是，在保全方法上应尽量以不损害被保全证据的价值、不妨碍被保全证据作为财产的正常使用和流通为重要原则。能够采取复制、记录、照相等方法的，就不采取查封、扣押等方法。例如，对于保全财务帐册的申请，一般可采取复制方法，而非扣押或查封的方法；对于以复制设计图纸、笔录或者照相等方式可反映专利技术特征或者商标、著作权的，就不采取扣押、查封机器设备或被控侵权产品的样品等形式。如果能就地查封的，就不采取扣押的措施。保全措施的合理有效，将有助于减少保全风险和当事人的损失，避免因保全措施不当给被申请人合法生产经营活动造成损失。

来源：东莞律师