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论文提要：外观设计专利占我国专利数量的很大比例。在外观设计专利审判实践中，经常会遇到判断是否构成侵权行为的问题，涉及具体案件的处理，法官的“自由裁量”往往起到至关重要的作用。判断是否构成侵犯外观设计专利权，应当首先明确受外观设计专利保护的产品范围，进而区分出受外观设计专利权保护的内容。判断外观设计是否相同或者相近似，不同的人有不同的标准，由此产生判定是否构成外观设计专利侵权的视角问题。如何才构成相同与相近似，笔者总结了一些具体的做法。最后，在外观设计专利侵权的判定中，还应当排除不受外观设计专利保护的内容。
外观设计专利侵权判定是操作性很强的工作，法官的主观因素不可避免，而且起着很大的作用，本文是想通过法律的规定，为主观上的判断确立一定的参照坐标，使外观设计专利侵权判定有规律可循，有助于外观设计专利司法保护的统一性。
全文共约7000字。
关键词：外观设计专利 侵权 判定
外观设计是我国专利法保护的对象之一，外观设计专利占我国专利数量的很大比例。随着人们知识产权保护意识的不断增强，一方面外观设计专利的申请量在逐年增加，另一方面外观设计专利侵权案件的数量也呈上升趋势。在外观设计专利实务特别是审判实践中，经常会遇到判断是否构成侵权行为的问题。我国现行的专利法及其实施细则、最高人民法院颁布的司法解释对外观设计专利保护的规定仅限于原则性的规定，涉及具体案件的处理，法官的“自由裁量”往往起到至关重要的作用。对类似的案件，不同的法院可能会做出完全相反的认定，得出不同的判决结果。这种现象对外观设计专利的保护显然不利，笔者就此对一些法律问题进行探讨，以期摸索出具有共性的结论，供审判实践中操作。
一、受外观设计专利保护的产品范围
根据我国专利法第三十一条第二款和第五十六条第二款的规定：某一件外观设计专利只能在一定的产品范围内受保护，专利权人有权禁止他人在与其专利产品相同或者同一类别的产品上使用其外观设计，无权禁止他人在其他类别的产品上使用该外观设计。因此，确定外观设计专利受保护的产品范围，具有显而易见的重大意义，也是外观设计专利侵权诉讼中遇到的第一个问题。在确定外观设计专利受保护的产品范围的依据上，理论界和审判实践中基本上认同以《国际外观设计分类表》为标准。《国际外观设计分类表》又称洛迦诺协定，于1971年生效。我国虽然尚未签署该协定，但在外观设计专利实务中仍在使用《国际外观设计分类表》。该分类表根据产品的功能划分为31个大类，每一个大类又分为若干个小类，总计218个小类。依照国家知识产权局发布的《专利审查指南》，《国际外观设计分类表》作为外观设计专利申请时的分类依据，对于审查授予外观设计专利以及在外观设计专利权的撤销和无效纠纷的实质审查是十分必要的。人民法院在保护外观设计专利时，确定外观设计专利受保护的产品范围应当与专利行政主管机关审查授权时所依据的产品范围一致，这样对专利权人和社会公众才公平。一项外观设计在被授予专利时，都会有一个分类号，该外观设计专利所能覆盖的产品的保护范围就应仅限于该分类号对应的同一小类的产品。人民法院在审理外观设计专利侵权纠纷时，首先需要确定权利人的外观设计专利所保护的产品属于哪一小类，再审查被控侵权产品属于哪一小类。如果二者属于同一小类，才会涉及下一步的比对；如果二者不属于同一小类，一般情况下，可以判定不构成侵权。
相同或者相近似的外观设计在相同或者同一类别的产品上使用才有可能导致市场上的消费者的误认和混淆。在审判实践中，人民法院审理的多是在同类产品上使用相同或者近似的外观设计引发的专利侵权纠纷，在截然不同的产品上使用相同或者近似的外观设计对权利人和侵权者都是没有意义的，由此而引发的专利侵权纠纷往往是没有的。考虑到我国的普通消费者对产品分类的认识以及我国实行的商品分类的某些惯常做法，某些产品容易发生混淆，无法准确划分类别。如一件手工编制的藤器，它既可以是工艺品，同时也可以是一件盛放东西的生活用品。如果依照《国际外观设计分类表》的分类确定其受保护的产品范围的话，其范围可能过窄，为他人仿冒外观设计提供了可乘之机。对此问题，有学者提出，在使用《国际外观设计分类表》作为确定外观设计专利保护范围的大前提下，应当注意被控侵权产品和外观设计专利产品在市场上实际是否会混淆，应当考虑被控侵权产品是否会实际影响到外观设计专利产品的市场份额。[1]对此，笔者认为大可不必如此复杂。任何一种分类方法均是按照一定的客观标准或者主观标准设计的，而这些标准有时又不可能面面俱到，难免有顾此失彼的情况，只是程度不同而已。《国际外观设计分类表》也是如此，不应苛求它能够囊括所有的情形、区分所有的情况。在运用《国际外观设计分类表》确定受保护产品范围时，应当多注重其方便性和可操作性，毕竟按照《国际外观设计分类表》发生混淆的情形不多。如果被控侵权产品与专利产品不属于同一类别，二者的功能、市场定位均有差异，其市场份额也不会因对方而受到影响。即使发生了上述所举的藤器这样的极端例子，笔者认为，权利人完全可以通过在两个以上不同小类的产品上分别申请外观设计专利的方式获得充分的保护，这样，既最大程度地保护了外观设计专利权利人的利益，又可以避免因确定标准不客观、不统一而难于确定外观设计专利产品保护范围，进而影响法律适用的稳定性。
二、受外观设计专利权保护的内容
专利法实施细则第二条第三款规定：专利法所称的外观设计，是指对产品的形状、图案以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。按照一般理解，形状是指图片或者照片中的立体或平面产品外部的点、线、面的移动、变化、组合而呈现的外表轮廓；图案是指图片或者照片中的由线条、图形、文字的排列或组合而形成的图形；色彩是指图片或者照片中的用于产品上的颜色或者颜色的组合。[2]由此可见，与发明和实用新型专利权所保护的技术构思或者技术方案不同，外观设计专利权所保护的是产品的富于美感的外观。但不是任何一种外观都是受外观设计专利权保护的内容，只有具备了一定条件的外观才能受专利权的保护。专利法第二十三条规定：“授予专利权的外观设计，应当同申请日以前在国内外出版物上公开发表过或者国内公开使用过的外观设计不相同和不相近似，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。”专利法第五十六条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。”有学者将上述法律条文概括为：我国外观设计专利的保护内容应当同时符合以下法定条件：1、新颖性；2、独创性；3、装饰性。[3]笔者认为，真正属于受外观设计专利权保护的内容，是外观设计中权利人独创的部分；而新颖性和装饰性则是用来限制和区分权利人独创部分的条件，这将在下文中论及。这里先就如何区分出外观设计中权利人的独创部分进行分析。
正如专利法规定的“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准”，在审判实践中，权利人为了扩大保护的范围以增加胜诉的几率，往往将所有表示在图片或者照片中的外观设计均作为专利权保护的内容，法院如果不加区别地统统加以保护，显然既不符合专利法的立法本意，也不符合社会公共利益的要求。而如果要求人民法院在案件审理过程中主动找出外观设计中的独创部分并加以分析判断，先不论这样做是否具有可行性、公正性，仅仅就是并不精通外观设计专利审查的法官能否准确找出独创部分设计这个问题，已是难以克服。就此问题，北京法院的做法可供借鉴。其具体做法是：外观设计专利权人在侵权诉讼中，应当提交其外观设计的“设计要点图”，说明其外观设计保护的独创部位及内容；专利权人在申请外观设计专利时已向中国专利局提交“设计要点图”的，专利档案可以作为认定外观设计设计要点的证据。[4]只有权利人指出了外观设计专利权保护的独创部分，下一步进行侵权判定才有了基础。
三、判定是否构成外观设计专利侵权的视角问题
根据我国专利法及其实施细则的有关规定，确定外观设计专利侵权行为是否成立，应该就被控侵权产品的外观与权利人的外观设计是否相同或者相近似做出判断。在审判实践中，完全仿制权利人的外观设计专利而引发的纠纷并不多见，行为人为了规避相应的法律责任，都会在仿制他人的外观设计专利时，或多或少地有所改变，进行不完全相同的仿制。因此，在外观设计专利侵权行为的判断上，主要是就相近似性进行判断，对此，人民法院和专利行政执法机关已经总结出一些行之有效的原则和方法，如：间接对比方式、整体观察方式[5]等等。但是，由于相近似性的判断主要是人的主观上的判断，并没有统一的完全的客观标准，不同的人可能会得出不同甚至是完全相反的结论，使相近似性的判断无所适从。所以，以什么人的眼光判断产品外观的相近似性，对侵权行为是否成立至关重要。这就是视角问题。视角就是外观设计专利侵权相近似性判断的主体类别和主观标准问题。视角的选择对专利权人和涉嫌侵权人来说固然有极大的利害关系，对于审理此类纠纷的人民法院而言，同样关系到其做出的认定是否准确、合理、合法。
《专利审查指南》规定：判断外观设计是否相同或者相近似，按一般购买者水平判断。理论界和司法实践中，一种颇具代表性的观点是：判断被控侵权产品的外观与外观设计专利权利人的外观设计是否相同或者相近似，“应当以此类产品的消费者或者用户作为评判的主体，以他们的平均审美水平进行观察比较，而不是以该产品制造领域的专业技术人员。”[6]也有学者将此称为“一般消费者的眼光”。该观点的合理性在于：对于产品外观的细小差别，由专家或者专业人员分辨可能是容易的，而以专家或者专业人员的眼光，“相近似性”几乎是不存在的，也就不会有仿冒行为被认定为侵权行为，不利于保护社会公众的正当利益。实践证明，在外观设计侵权判断时，必须用相同的尺度，统一的标准，选择“一般消费者”作为判断相近似性的视角，较好地平衡了专利权人和社会公众的利益，有助于相近似性与否的准确判断。笔者对此也持赞成态度。
一般消费者并不特指某一具体的个人或者个人的集合，而是作为认知或者判断标准的法律上拟制的“人”，这种“人”必须具备产品所属领域的一般知识，不能是与该产品毫不相关的人。判断一种产品的外观与外观设计专利是否相同或者相近似，似乎不能不先确定该产品的一般消费者。
虽然以一般消费者的眼光作为判断相近似的视角是一个总的原则，但正如前面所说，一般消费者不是具体的人，不同的产品，相应的一般消费者也会有所区别，以此确定的视角才有实际意义。
1、普通产品。如果一种产品的消费者或者用户没有特殊的要求，也不可能进行划分，那么该产品所面对的是广大公众，其视角中的一般消费者就是没有任何特征区别的公众，例如，一种茶杯、一种食用油、一种洗衣机等等，任何消费者都有可能直接购买和使用，而不需要有关该产品的专业知识。对于这些产品而言，没有任何特征的社会公众就应当被确定为这些产品的一般消费者。社会公众的一般审美眼光应该作为判断产品外观是否相近似的视角。
2、能够满足某些特殊需求的产品。这类产品往往有固定的消费群体，产品本身也是为了满足某一特定人群的需要，除此之外的其他人一般不会购买或者使用，如糖尿病人专用食品、家用治疗仪等。购买或者使用这类产品的人藉这种特殊性得以从社会公众中划分出来。当围绕这类产品而发生外观设计专利侵权纠纷时，这一特定人群就是这类产品的一般消费者，他们的眼光就是判断是否相近似的视角。实践中，如果不将这类有一定消费群体的产品与普通产品区别，那么将混淆二者的“一般消费者”，其结果是用社会公众的眼光取代特定消费群体的眼光，将本可以区别开来的特征认定为“相近似”，其结果是缩小了专利权人的权利保护范围，不利于保护专利权人的合法利益。
3、选择、购买行为本身就需要专业知识的产品。在社会生活中，有些产品不仅有特殊的消费群体，而且为了实现特定的目的，不具备一定的专业知识的人是不会成为该产品的购买者或者使用者的，比如用于生产的机器设备、医院用的医疗仪器等。虽然这类产品的外观在非专业人员看来差别不大，但使用的效果却可能大相径庭，正所谓“差之毫厘，失之千里”。只有具备专门知识的人员才能清楚地分辨出所需要的产品的外观，而不会产生混淆。虽然这些专业人员的眼光比普通消费者要严格许多，但却是选择、购买这类产品所必然要求的。因此，这里讨论的专业人员，不是用一般消费者眼光作为判断外观设计专利侵权中的“相近似性”的视角所要排斥的专业人员，相反，这里讨论的专业人员正是这类产品外观设计“相近似性”判定视角的“一般消费者”，只不过这里用的消费者的概念具有知识产权法中的特定涵义，已不能用消费者权益保护法中“消费者”的定义来界定。还需要指出的是，即使用具有专业知识的人员的眼光作为此类产品判断相近似性的视角，仍应当以该领域内一般专业人员的眼光为标准。
四、外观设计专利判定中的相同与相近似
根据我国专利法及其实施细则的有关规定，确定外观设计专利侵权行为是否成立，应该就被控侵权产品的外观与权利人的外观设计是否相同或者相近似做出判断，也就是说，相同或者相近似是判定外观设计是否构成侵权的标准。对外观设计而言，相同或者相近似主要是指产品外观在视觉上具有美感的特征或者总体印象相同或者相近似。
被控侵权产品的外观与权利人的外观设计是否相同或者相近似，应当将二者进行比较，如果二者的形状、图案等主要部分（设计要点）相同，则应当认定为二者相同；如果主要部分（设计要点）相同，而次要部分不同，则应当认定为二者相近似；如果主要部分（设计要点）不相同，则应当认定为不相同或者不相近似。在实践中还会碰到主要部分（设计要点）相近似的情况，只要主要部分相近似，则应当认定二者的外观相近似。
按照专利法实施细则的规定，外观设计，是指对产品的形状、图案以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。外观设计专利所保护的客体是产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合。形状、图案、色彩均是外观设计的重要组成要素，单纯的、没有结合形状或者图案的色彩是不能作为外观设计获得专利的。在外观设计专利申请中，申请人可以请求保护该外观设计中形状或者图案结合的色彩，而一旦被授予了专利权后，该色彩就成了保护的对象。而在外观设计专利侵权诉讼中，色彩在相同或者相近似性的判断中的作用，成为一个争论较多的问题。专利权人要求保护色彩的，应当举证证明色彩在外观设计中的独创性，人民法院据此确定是否属于该外观设计专利的保护范围和内容。
外观设计专利权人要求保护色彩，且色彩属于该外观设计保护范围的，应比较被控侵权产品与外观设计专利二者之间的形状、图案是否相近似。如果形状、图案相同或者相近似，色彩也相同或者近似的，应当判定为相同或者相近似；如果形状、图案相同或者相近似，但色彩不同，会对一般消费者造成明显的视觉差异，不至于造成误认、混淆的，就不应判定为相同或者相近似；如果形状、图案不相同或者不相近似，仅是色彩相同或者相近似，就需要将色彩与形状、图案结合为一个整体加以判断，如果仍然足以使一般消费者误认、混淆的，应判定为相近似，如果仍然有较大差异，即受保护的色彩不是该外观设计的主要因素，则不应判定为相近似。外观设计专利权人不要求保护色彩的，比较被控侵权产品与外观设计专利二者之间的形状、图案是否相同或者相近似，根据比较的结果直接判断是否构成侵权，而不论二者的色彩有无差别。
五、外观设计专利权的限制
在外观设计专利侵权的判定中，不是所有反映在图片或者照片中的特征都要不加区别地加以保护，除了确定外观设计专利中的独创部分外，还应当排除不受外观设计专利保护的内容；只有在去掉这些不受保护的内容后，将外观设计专利与涉嫌侵权产品进行比较，得出的相同或者相近似的结论才是符合专利权保护目的的。
（一）申请日之前已有的外观设计内容
在我国审判实践中处理的外观设计专利侵权纠纷中，前所未有的、全新的设计很少，绝大多数的外观设计专利是在已有产品的外观设计基础上创新、改进而成的。这种改进因被授予了专利权而应当得到专利法保护。因此，在是否侵权的判定中，要注意分清该外观设计专利中哪些是已有产品的外观设计，哪些属于专利权人的独创设计。在外观设计专利侵权纠纷案件审理中，被告常常以其产品的外观与已有产品的外观相同或者相近似作为不侵权的抗辩理由。对此，笔者在审判工作中的做法是：要求专利权人（原告）提交其外观设计的“设计要点图”，说明其外观设计保护的独创部位及内容；涉嫌侵权人（被告）提交其产品的外观与已有产品的外观相同或者相近似的证据，通过原、被告举证、质证，排除该外观设计专利申请日之前的已有的外观设计内容，确定专利权人不同于已有外观设计独创的部分，作为专利权保护的内容，再在此基础上将被控侵权产品与外观设计专利进行比对。这样，既能较准确地确定权利人外观设计专利中的独创部分，明确案件的争议焦点，又使得此认定在当事人的诉辩交锋过程中完成，保障了当事人的诉讼权利。
（二）外观设计中功能性（非装饰性）的内容
按照专利法实施细则第二条第三款的规定，外观设计，是指对产品的形状、图案以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。该定义明确将产品正常使用时无法看见的内部构造以及产品的功用排除在外观设计专利保护范围之外。世界知识产权组织编写的《知识产权法教程》关于外观设计的叙述是：“工业品的外观设计属于美感领域，但是同时是作为工业或手工业制造产品的式样的。一般说来，工业品的外观设计具有物品的装饰或美学的外表。装饰的外表可以由物品的形状和/或图案/或色彩组成。”[7]这段文字直接阐明了外观设计专利保护的是产品具有美感的外表特征，而不是功能性特征。正是因为这一点，进行外观设计专利侵权判定，不适用在判定发明和实用新型专利侵权中采用的等同原则。在审判实践中，确定产品的某一项特征是否是功能性特征，关键是看该特征与产品的功用的联系程度。如果与产品的功用紧密相连、不可分离，则是功能性特征；如果该特征去掉后仍不影响产品的功用，而该特征本身又具有装饰性和美感，那么这一特征就是外观设计设计专利所要保护的内容。
在专利侵权诉讼案件的审理中，外观设计专利侵权判定是操作性很强的工作，需要法官根据证据做出很多认定。在此过程中，法官的主观因素不可避免，而且起着很大的作用，而上面所做的探讨，则是想通过法律的规定，为主观上的判断确立一定的参照坐标，使外观设计专利侵权判定有规律可循，有助于外观设计专利司法保护的统一性。
* 该论文发表于《人民法院报》（2005年11月30日）
[1] 程永顺主编：《专利侵权判定实务》，法律出版社，第174－175页。
[2] 李国光、杨金琪、蒋志培主编：《专利诉讼》，人民法院出版社，第451页。
[3]程永顺主编：《专利侵权判定实务》，法律出版社，第164页。
[4] 北京市高级人民法院制定：《专利侵权判定若干问题的意见（试行）》第57条。
[5]李国光、杨金琪、蒋志培主编：《专利诉讼》，人民法院出版社，第456页。
[7] 《知识产权法教程》，专利文献出版社，第8页。 | 
