提要：
本案所涉及的法律问题主要是被控侵权产品与专利产品外观设计是否相同或相似的判断标准以及在先使用权的保护。在侵权诉讼中，在认定被控侵权产品与专利产品外观设计是否相同或者相近似时，则应以不同个案产品中的普通消费者群体的眼光来进行比对。比对的重点应当是专利权人独创的富于美感的主要设计部分(要部)与被控侵权产品的对应部分。关于在先使用权的问题，其权利的法律效力虽然低于知识产权特别法规定的权利，但因为在先使用人的在先使用行为而应该受到法律保护。
当事人
上诉人（原审被告）唐朝友。
被上诉人（原审被告）昆明兴中兴工贸有限公司。
基本案情及裁判理由
唐朝友于2002年12月7日向国家专利局申请了“糖块(红1)”外观设计专利。2003年7月2日被授予专利,专利号为ZL02337000.9。本专利公报包括四幅视图,即主视图、俯视图、仰视图和右视图。专利公报上公示的四幅视图显示该专利的红糖块为金元宝型设计,上宽下窄,该“糖块”外观设计底部标有“朝友”字样。2005年12月8日, 唐朝友经云南省昆明市盘龙区公证处公证,在案外人昆明好又多量贩新迎店、昆明市南屏街世纪广场家乐福店、昆明市大观商业城沃尔玛超市购买了外包装上标有“昆明兴中兴工贸有限公司”、“滇王驿”字样每袋800克装袋装红糖共三袋和每袋1200克装袋装红糖共四袋,共计支付了39.6元。公证人员对在上述三家超市购买的两种不同规格包装的“滇王驿”每袋800克装和每袋1200克装的红糖各一袋进行了拆封,并进行了拍照、封存。(2005)昆盘证字第18743号公证书对唐朝友购买上述产品的过程进行了详细的记录。一审法院根据唐朝友的申请,前往盘龙区公证处调取了唐朝友申请公证处保全的7袋袋装红糖,昆明兴中兴工贸公司认可该7袋袋装红糖是其生产的。
一审法院审理认为，在专利的侵权判断上,应将被控侵权物与外观设计专利图片比较,两者相同或相近似,被控侵权物则落入专利保护范围。本案中,将被控侵权产品与外观设计专利图片比较可以看出:原审原告唐朝友获得专利的红糖块为金元宝型设计,糖块底部标有“朝友”字样。原审被告昆明兴中兴工贸公司生产的红糖块的形状也是金元宝型,但有两种规格,一种是糖块的一个侧面有缺口,另一种是糖块的侧面没有缺口。兴中兴公司生产的侧面有缺口的金元宝型糖块与唐朝友的外观设计专利不相同也不相近似,且昆明兴中兴工贸公司生产的该糖块底部并没有“朝友”字样,使得昆明兴中兴工贸公司产品与专利相应部分有很大差异,普通消费者应可以很容易分辨出两者不同,并不可能引起对两者的混淆或误认。昆明兴中兴工贸公司生产的侧面没有缺口的金元宝型糖块的底部也没有“朝友”字样,其与唐朝友专利的设计要部不相同也不相似,普通消费者施以一般注意力也不致混淆。因此,一审法院认为昆明兴中兴工贸公司生产的金元宝型红糖块与唐朝友拥有专利权的外观设计不相同亦不相近似,被控侵权物没有落入专利保护范围,原审被告生产、销售红糖块的行为并不构成对唐朝友专利权的侵犯。故驳回唐朝友的诉讼请求。
原审原告唐朝友不服一审判决提起上诉，二审法院经审理认为，根据本案所确认的事实，要判断昆明兴中兴工贸公司是否侵犯了唐朝友的外观设计专利权，可以从被控侵权产品与唐朝友外观设计专利公示的产品外观是否相同或近似以及昆明兴中兴工贸公司是否有使用在先法律情形的存在两个方面来进行综合认定。首先，根据专利法第五十六条第二款的规定,本案唐朝友外观设计专利权的保护范围是该专利产品在专利公报上公告的主视图、俯视图、仰视图和右视图的指示范围。经过比对，没有缺口的一种被控侵权的金元宝型红糖块在主视图、俯视图和右视图方面，与唐朝友生产的金元宝型红糖块外观形状相同，仅在仰视图方面没有“朝友”字样。有缺口的被控侵权的金元宝型红糖块在右视图方面有一个略作改动的缺口，外观设计专利产品则在右视图方面没有缺口，但在主视图、俯视图、仰视图方面均相同。上述差别以普通消费者施以一般注意力来判断，差别并不明显。至于糖块颜色深浅问题，法院认为，两者产品颜色可能有一些深浅的差别，但两者产品均属于红糖块产品，一定程度的颜色差别并不改变此糖块系红色糖块的颜色属性。因而，法院对于唐朝友关于被控侵权产品与其专利产品外观相近似的上诉理由依法予以支持。至于昆明兴中兴工贸公司是否存在使用在先法律情形的问题。昆明兴中兴工贸公司于二审提交的“2002年中秋彩页”以及一审中四位证人的有关昆明兴中兴工贸公司在先使用的证人证言可以证明昆明兴中兴工贸公司在唐朝友申请该外观设计专利的时间之前就在先使用该元宝形模具制造“滇王驿”红糖块，而且现有证据不能证明昆明兴中兴工贸公司没有在原有范围内制造该“滇王驿”红糖块。因此, 虽然被控侵权产品外观与专利权人产品外观相似，但因为昆明兴中兴工贸公司对金元宝形外观使用在先，根据《中华人民共和国专利法》第六十三条第（二）项之规定，其在先使用的合法权利应该依法得到保护。据此，二审法院作出驳回上诉，维持原判的终审判决。
评析
本案所涉及的法律问题有二： 一是被控侵权产品与外观设计专利产品是否相同或相似的判断标准；二是在先使用权的保护。
1、 外观设计相同或相近似的判断
被控侵权产品与外观设计专利产品是否相同或相似的判断是外观设计专利侵权判断中的难点问题，也是在作出侵权判定前必须解决的问题。
根据专利法第十一条第二款规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、销售、进口其外观设计专利产品。否则便构成侵犯他人外观设计专利权。由于外观设计专利不同于发明专利和实用新型专利，因此，侵权判断的方法也有所不同。当前，判断被控侵权产品与外观设计专利产品是否相同或相似，通常要注意以下三个方面的问题：其一、首先应该确定被控侵权产品与外观设计专利产品是否同类，不属于同类产品的，一般不构成外观设计专利权侵权。审查外观设计专利产品与侵权产品是否属于同类产品，应当依据商品销售的分类习惯和客观实际情况，并参照外观设计分类表，对二者是否属于同类产品作出认定。同类产品是外观设计专利侵权判定的前提，但不排除在特殊情况下，类似产品之间的外观设计亦可进行侵权判定。比如“立体贺年卡”依专利分类表为19-01，“立体年历” 依专利分类表为19-03，即属于国际外观设计分类表中的不同类别，但如依《类似商品区分表》划分，两者则同属于第十六类第五类似群，在商品售货时也习惯将此二商品同柜台出售，因此两者是有可比性的。其二、普通消费者的眼光是外观设计侵权判定的标准。因为外观设计专利用于产品的目的是为了使产品升值，达到产品利润的更大化。而实现产品利润更大化的途径是使消费者群体接受该产品。普通消费者同专业设计人员对待一项产品的外观设计的眼光和审美观察能力是不同的，审美能力和水平也有高低之分。在外观设计专利授权审查、无效审查中，应当以专业设计人员的眼光和审美观察能力去审视一个新的外观设计是否具有美感，是否有新颖性和创造性，是否和已有的外观设计相同或相近似。而在侵权诉讼中，在认定被控侵权产品与外观设计专利产品是否相同或者相近似时，则应以普通消费者的眼光。只有普通消费者的眼光在这里才是客观公正的。不同商品有不同的消费者，在进行判断时要根据个案的产品去划定其消费者群体。当然，采用普通消费者的眼光，并非是要由普通消费者去判断每一个案件产品的相同与相近似，而是指审判案件的法官在作出判断时，应当从普通消费者的眼光出发，去作出个案的评判。其三、外观设计比对的主要方法是：首先，确定好比对的依据。在侵权判断中，作为比对的依据应当是申请人在国家知识产权局专利局申请专利时提交并经授权公告的图片、照片，而不应当是专利权人在申请专利之后制造的专利产品。其次，对被控侵权产品与外观设计专利进行对比，应当进行要部分析、整体观察与综合判断，看两者是否具有相同的美感。比对的重点应当是专利权人独创的富于美感的主要设计部分(要部)与被控侵权产品的对应部分，看被告是否抄袭、模仿了原告外观设计中的新颖独创部分。因为前者确定了外观设计专利的保护范围，只有当专利产品的外观与专利权人申请外观设计时向专利局提交的图片与照片相同、并经双方当事人均认可时，才可以直接将两个产品的外观设计进行比较。具体到本案来看，没有缺口的一种被控侵权的金元宝型红糖块在底部即仰视图方面没有“朝友”字样，外观设计专利产品在底部即仰视图方面则有“朝友”字样，但在主视图、俯视图和右视图方面，与上诉人生产的金元宝型红糖块外观形状相同。有缺口的被控侵权的金元宝型红糖块在右视图方面有一个略作改动的缺口，外观设计专利产品则在右视图方面没有缺口，但在主视图、俯视图、仰视图方面均相同。上述差别以普通消费者施以一般注意力来判断，差别并不明显。而且这些差别并不会实质性影响普通消费者对于该外观设计专利产品和被控侵权产品外观的整体判断，即被控侵权产品外观与专利权人产品外观均为金元宝形外观形状，因而被控侵权产品外观与专利权人产品外观相似。
2、在先使用权的保护问题
在先使用权是指法律效力低于知识产权特别法规定的权利的某些权益，包括在先外观设计专利权、在先著作权、在先商号权、在先商标权、在先使用的有一定影响的未注册商标使用权，其权利的法律效力虽然低于知识产权特别法规定的权利，但因为在先使用人的在先使用行为而应该受到法律保护。就本案来说，昆明兴中兴工贸公司于二审提交的“2002年中秋彩页”可以证明昆明兴中兴工贸公司在2002年12月7日即唐朝友申请该外观设计专利的时间之前就在先使用该元宝形模具制造“滇王驿”红糖块的事实存在。根据专利权法第六十三条第一款第（二）项 “在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造使用的”之规定，其行为并不构成对唐朝友外观设计专利权的侵犯，其在先使用的合法权利应该依法得到保护
